2012年6月21日，北京市慧海天合律师事务所的谭俊善律师来到新村街道富丰园进行普法宣传，社区居民咨询：房屋被出租人抵押，承租人应该怎么办？

       【律师答疑】
       北京市慧海天合律师事务所谭俊善律师解答如下：

       一、出租房屋能否抵押

       房屋出租只是对房屋使用权的限制，并没有禁止设立抵押权。抵押的风险及法律后果是“债务人不履行债务时抵押物将被拍卖及折价偿债”。2000年12月《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六十五条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”，即抵押不破租赁。

       同时，1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十一条规定“以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。”第四十一条规定“抵押权人处分抵押房地产时应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或者承租人；在同等条件下，共有人或者承租人依法享有优先购买权”。因此，应当区分不同的情况，已经出租的房屋是可以依法设立抵押权的，但抵押的设立不影响承租人的权利，承租人不但享有知情权还依法享有优先购买权。

       《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六十六条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。即设立抵押权的房屋仍可以出租，但由于抵押权在先，实现抵押权时，承租人没有优先购买权，买受人也可以不再履行原租赁合同。该规定对1995年建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条“已经抵押的未经抵押权人同意的房屋不得出租”以及建设部《城市房地产抵押管理办法》第四十九条抵押人擅自出租房屋的行为无效的规定已经有了突破，体现了合同自由与当事人自治的原则，放宽了房屋出租的条件，即已经抵押的房屋可以出租但不能妨碍或限制抵押权人的利益。

       二、出租房屋被抵押承租人怎么办

       我国《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的 ，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”就是说，如果出租在前，抵押在后，那么出租方的权益优先保障，可以说是“抵押不破租赁”；反之，已登记的抵押在前，出租在后，根据物权优于债权的民法原则，租赁关系应予以解除，承租人只能向出租人主张赔偿。 对于租赁关系在先的民事行为，我国立法充分保障承租人的权利不因租赁房屋被拍卖、抵押、查封等受到侵害，但也不是无限制的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第15条第2款规定：“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人”；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上 ，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。

       另外，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六十六条明确规定了抵押权实现时造成承租人损失的处理，“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。

       以上就是对“出租房屋能否抵押，出租房屋被抵押承租人怎么办”的介绍，值得注意的是，在进行房屋租赁时，承租方一定要查验出租方财产的权属情况，如要求出租方提供产权证、使用权证明等材料，并核实该财产是否存在抵押、查封等权利瑕疵。鉴于该方面的知识比较专业，建议聘请专业的房产律师提供服务，以避免不必要的经济损失。