针对“什么是宅基地，取得、流转的法律特征”这个热点问题，北京市慧海天合律师事务所婚姻部资深律师孟宪芹评析如下：
一、宅基地使用权流转相关概念的界定
（一）我国的宅基地制度
我国的宅基地制度是建立在土地公有制之上，用以解决占中国人口大多数的农民的居住问题。宅基地制度是一项极富中国特色的土地资源配置制度，中国的地少人多、农民人口庞大的国情及现状决定了政府必须对土地实行国家和集体公有制的集中分配政策。
中国农村的土地主要分为两大类，一是农业经营用地，二是宅基地和集体建设用地。 宅基地是农村集体经济组织为保障农户居住生活之需要而分配给农户建造房屋、辅助用房及庭院使用的土地。宅基地是农民除了耕地以外的另一项安身立命之本，对农民来说无疑是最有价值的财产。需要说明的是，本文所指宅基地均指农村宅基地，对于特殊时期出现的城镇宅基地的概念不在本文讨论之列。
（二）宅基地使用权的含义及特征
1.宅基地使用权的含义
农村宅基地使用权，作为与农民集体经济组织成员切身利益密切相关的权利，早在1963年3月20日中央下达的《关于对社员农村宅基地问题作一些补充规定的通知》和1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》中均有提及，其后最高人民法院1984年8月30日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》又提及了“农村宅基地使用权”的概念，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》在其第十三章以专章的形式对“农村宅基地使用权”做了规定。尽管如此，对于“农村宅基地使用权"的概念及具体的含义的界定，我国现行的《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等规范性文件并没有直接明确做出规定。
2.宅基地使用权的特征
从现行的法律法规中，我们可以归纳出我国的宅基地使用权具有如下的法律特征：
第一，主体的特定性。宅基地使用权的主体是特定的，只能是集体经济组织的成员，而且只能是本集体经济组织成员。
第二，权力行使的永久性。根据我国目前法律法规的规定，农村集体经济组织成员建造自用住宅所需宅基地由其所属的农村集体经济组织分配，但没有明确规定农村宅基地使用权的期限。当该成员死亡后，法律规定其房屋可以继承，根据目前“地随房走"的原则，则宅基地使用权也可以继承，这样农村宅基地使用权实际上成为一种没有期限限制的用益物权。
第三，无偿性。由于宅基地具有福利和社会保障的功能，它的原始取得是无偿的。
第四，用途的限制性。农村宅基地使用权是为了解决农村集体经济组织成员的居住问题而设，具有社会保障性。我国《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设"，这条规定明确地限制了宅基地的用途。
（三）宅基地使用权流转的含义
“宅基地使用权流转”的确切含义在目前的法律法规中没有明确的表述，理论界也没有一个比较统一的提法。从经济学角度来看，宅基地使用权流转是指为了实现土地收益，而使宅基地使用权进入流通领域的行为。[][4]根据土地使用权流转的相关理论，结合《中华人民共和国土地承包法》中“农民的土地承包经营权可以采用转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，可以将“宅基地使用权的流转”界定为：所谓宅基地使用权的流转，是指法定主体依法取得宅基地使用权后将该使用权以一定的方式处分，使其主体发生变化。
二、宅基地使用权流转的立法规制
目前，宅基地使用权的流转问题大多直接或间接的散见于我国一些法律法规中。但从法律层面上来看，还有一部专门贵发宅基地使用权的法律。通过收集，列出以下几个主要方面：
第一，宪法。《宪法》作为国家的根本大法，对于农村宅基地使用权的规定，主要是体现在对农村土地制度的规定上。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；农村宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条以宪法的形式明确了农村宅基地的集体所有性质，农民集体经济组织成员对农村宅基地享有的是使用权。同时，其在第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条明确规定禁止农村宅基地所有权的买卖，并且农村宅基地使用权转让需依照法律规定的原则进行。此处的法律应指狭义的法律。
第二，法律。 2007年10月1日施行的《物权法》，以专章的形式规定了“农村宅基地使用权”，明确了它是一项重要的用益物权，具有积极的意义。但《物权法》对此的规定仅有四个条文的内容，在农村宅基地使用权方面并未对现行的规定做出任何突破。其中，第153条规定：“农村宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。在法律层面，主要体现在《土地管理法》和《担保法》中。《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律，其第62条对宅基地作了规定：“农村村民一户只能拥有一处农村宅基地，其农村宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请农村宅基地的，不予批准。”该法第63条对涉及农村宅基地使用权在内的农民集体土地使用权的流转作了规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。关于农村宅基地能否抵押，我国《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：……(二)耕地、农村宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……。”依据该法，农村宅基地使用权不能单独抵押。
第三，行政法规和部门规章。 1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让理严禁炒卖土地的通知》为了加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用村民集体土地进行房地产开发，明确了禁止农村房屋向城市市民出售。该通知第2条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年10月国务院出台《国务院关于深化改革严格管理土地的决定》，强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置农村宅基地”。2004年11月国土资源部为实施《国务院关于深化改革严格管理土地的决定》出台《关于加强农村宅基地管理的意见》，“严禁城镇居民在农村购置农村宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。
第四，司法解释。关于调整农村房屋、农村宅基地买卖行为的司法解释主要集中在最高人民法院审判委员会1984年8月30日讨论通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中。其中第六十四条舰定：“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋农村宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用。”上述司法解释作为审判实践中确认农村房屋和农村宅基地买卖纠纷的法律依据，较为常用购买宅基地、农民住宅或小产权房。
综上所述，我国现行的宅基地使用权立法，从形式上看法律法规零乱，效力层次不一致；而从内容上看，各法律规范之间又相互存在冲突，理解上易生歧义。如就上述《土地管理法》为例，依第62条规定，村民可以出卖、出租住房，但并未明确规定农村宅基地使用权是否包括在内。若认为出卖、出租住房同时包括出卖、出租农村宅基地使用权，将直接违反第六十三条的规定：若认为不包括同时出卖、出租农村宅基地使用权，却又与我国法律承认“房随地走，地随房走”的原则相违背，法律允许农民出卖、出租住房，其农村宅基地使用权自然亦得同时出卖、出租。因而，这两个条款是互相矛盾的。
